Toeslagenaffaire benadrukt: rechter beschermt burger niet meer tegen de overheid

Televisierechter mr. Frank Visser wond er laatst in het praatprogramma Op1 geen doekjes om.

‘Het bestuursrecht is er in dit land niet om de burger te beschermen tegen de overheid, maar om de overheid te beschermen tegen de burger.’

‘Het was eigenlijk omgekeerd bedoeld, maar pakte anders uit’, schaterlacht hij tegen presentatrice Carrie ten Napel over haar achteloze vraag of ‘je als burger kans maakt tegen een gemeente’. Nee dus. Althans niet in de rechtszaal. Alom verbazing aan de gesprekstafel.

Visser spreekt voor zichzelf, zegt hij er in alle vrolijkheid nog wel even bij, om zijn collega-televisierechter Reinier Groos uit de wind te houden. Groos kijkt wat ongemakkelijk. Hij is van beroep raadsheer bij het Gerechtshof in Den Haag. En moet dus oppassen. Maar als voormalig kantonrechter staat Visser buiten de besloten wereld van de rechtspraak waar je de vuile was niet behoort buiten te hangen.

Dat laatste ondervond Twan Tak veel eerder aan den lijve. Na tientallen jaren empirisch onderzoek naar het functioneren van de bestuursrechtspraak, was hij tot de barre conclusie gekomen dat ‘Nederland zich geen rechtsstaat meer mag noemen’. De resultaten van zijn monnikenwerk als hoogleraar staats- en bestuursrecht legde hij vast in ‘Het Nederlands bestuursprocesrecht in theorie en praktijk’.

Oorverdovend stil

Oorverdovend stil bleef het aan het juridische front over dit standaardwerk van maar liefst 4000 pagina’s. Toenmalig minister van justitie Piet Hein Donner zette de brisante bevindingen van Tak in de Tweede Kamer weg als wetenschappelijk ongefundeerd.

Tak pikte deze diskwalificatie van zijn levenswerk niet en diende een klacht in bij de Nationale Ombudsman. Die tikte de CDA-minister op de vingers. Hij had Tak onrecht aangedaan.

De hoogleraar schoot er niets mee op . Regering en parlement degradeerden het bestuursrecht volgens Tak steeds verder tot slechts ‘een administratieve controle van overheidsdocumenten’.

Burgers die bij de rechtbank een blauwtje lopen en in hoger beroep hun heil zoeken bij de Raad van State, komen volgens de Maastrichtse professor vrijwel altijd bedrogen uit. Uitgangspunt in het bestuursrecht is namelijk niet hun rechtspositie maar het besluit van de overheid dat zij aanvechten. Mocht dat onzorgvuldig zijn genomen of administratief haperen, dan krijgt die gemeente of provincie een herkansing om dergelijke fouten snel weg te poetsen via de zogeheten ‘bestuurlijke lus’.

Een initiatiefwet met deze naam werd in 2009 door Ger Koopmans door het parlement geloodst. Daarmee bediende deze CDA-machtspoliticus van de oude stempel vooral gemeentebestuurders als PvdA-prominent Adri Duivesteijnop zijn wenken.

Deze toenmalige wethouder van Almere had twee jaar eerder paginagroot in de Volkskrant luidkeels zijn nood geklaagd over jarenlange vertragingen van grote bouwprojecten, omdat de gemeente in het woud van regels ergens een administratieve fout blijkt te hebben gemaakt.

Volgens Duivesteijn was er altijd wel een slimme jurist die dat ontdekte en gelijk kreeg bij de rechter en dan moest de hele procedure overnieuw.

‘De Raad van State kijkt alleen maar of alle regeltjes juist zijn nageleefd en doet niet, zoals andere rechters, aan belangenafweging’, constateert Duivesteijn in het interview.

Dat beaamt rechter Visser in Op1 volmondig: ‘Leg andere rechters een kwestie voor waarvan je zegt: dit kan echt niet, dit is waanzin, dan gaat het feest niet door. En als je dan in het bestuursrecht een keer een zaak wint op een procedurefout – vaak zijn het de echte zeurpieten, de chicaneurs die dat redden – dan mag de gemeente het van de Raad van State gewoon nog een keer over doen‘, wijst Visser op de bestuurlijke lus van Ger Koopmans.

In de vierde druk van zijn standaardwerk constateert Tak dat de misère feitelijk steeds groter wordt. ‘Ons bestuursprocesrecht is dood en vergruizeld”, schrijft hij in 2011. Een vijfde druk volgde nog, maar Tak bleef vooral een roepende in de woestijn. De bestuursrechtspraak gaat nog steeds haar goddelijke gang.

Ongekend onrecht

Maar daar lijkt nu toch verandering in te komen. Die spruit voort uit het opzienbarende rapport ‘Ongekend onrecht’ over het schandaal met de kinderopvangtoeslagen. Een parlementaire onderzoekscommissie kraakt daarin harde noten over de meedogenloze bejegening van gezinnen die fraude werd aangewreven.

Ook de bestuursrechtspraak speelde daarbij volgens de commissie een kwalijke rol. ‘Die heeft jarenlang een wezenlijke bijdrage geleverd aan het in stand houden van de spijkerharde uitvoering van regelgeving die niet dwingend uit de wet volgde. Daarmee veronachtzaamde de bestuursrechtspraak zijn belangrijke functie van (rechts)bescherming van individuele burgers’.

De commissie is met name geraakt door het jarenlang juridisch ‘wegredeneren van algemene beginselen van behoorlijk bestuur’. ‘Die zouden moeten dienen als stootkussen en beschermende deken voor mensen in nood.’ Zij wijst er ‘met diepe verontwaardiging’ op dat ouders ook bij de Raad van State jarenlang ‘geen schijn van kans hadden’.

De hoogste bestuursrechter moet eveneens ‘bij zichzelf te rade te gaan hoe in de toekomst herhaling kan worden voorkomen’, oordeelt de commissie die overtuigend werd geleid door CDA-kamerlid Chris van Dam. ‘Ik zit hier te kijken naar het wereldkampioenschap bestuurlijk onvermogen’, haalde de commissievoorzitter tijdens de verhoren uit naar verantwoordelijke bewindslieden en topambtenaren. Die wezen vooral naar elkaar in plaats van de hand in eigen boezem te steken.

Het had voor de hand gelegen dat Van Dam ook de vice-president van de Raad van State, Thom de Graaf dan wel diens voorzitter van de afdeling bestuursrechtspraak Bart Jan van Ettekoven aan de tand zou hebben gevoeld over hun aandeel in de toeslagenellende.

Hiervoor waren voldoende aanknopingspunten. Als voormalig officier van justitie is Chris Van Dam gepokt en gemazeld in het strafrecht waar persoonlijke omstandigheden van de verdachte ten principale wél meetellen bij het bepalen van de strafmaat.

Een brug te ver

Maar een verhoor van de Raad van State was kennelijk toch een staatsrechtelijke brug te ver voor zijn commissie die niet eens (oud-)parlementariërs over hun rol in de toeslagenaffaire mocht ondervragen.

Hoe de Raad van State opereerde in de toeslagenaffaire, blijkt uit een analyse die de Amsterdamse hoogleraar Sjoerd Zijlstra in opdracht van de commissie maakte. Hiertoe bekeek hij de rechterlijke uitspraken in beroepszaken van ouders die door de belastingdienst te grazen waren genomen. Acht jaar lang kregen zij vrijwel geen poot aan de grond in het plechtstatige gebouw aan de Haagse Kneuterdijk waar de Raad van State huist.

De hoogste bestuursrechter woog hun belang niet mee in uitspraken ten gunste van de belastingdienst. Uitgekeerde voorschotten voor kinderopvang moesten veelal tot op de laatste cent worden terugbetaald als bij controle achteraf administratief ook maar iets niet bleek te kloppen.

De wetten waarop de belastingdienst zich beriep schreven deze alles-of-niets-aanpak volgens de Raad van State dwingend voor. Dus viel er helemaal geen rekening te houden met de financiële situatie van gezinnen. De hoogste rechters verwezen de ouders steevast naar de belastingdienst voor een betalingsregeling op maat, maar schreven verder niets voor. Als daar vervolgens geen fluit van terecht kwam, konden deze mensen niet meer bij de Raad van State terecht. Zij werden aan hun lot overgelaten.

Een volgens Zijlstra centrale uitspraak in dit pandemonium dateert van 8 juni 2016 en werd afgeleverd door een driehoofdig rechtscollege met daarin de al eerder genoemde Bart Jan van Ettekoven. Deze carrièrejurist die ooit begon als beroepsmusicus, geeft sinds 1 mei 2017 leiding aan de afdeling bestuursrechtspraak en is dus toonaangevend voor de cultuur aan de Kneuterdijk.

Mierenneukerij

De uitspraak waarvoor Van Ettekoven tekende staat bol van juridische mierenneukerij over regels zijn regels. Een vader van vier kinderen kon niet hard maken dat hij ook de laatste 296,20 euro van zijn 1.276, 20 euro omvattende eigen bijdrage aan het gastouderbureau had betaald. En dus moet deze vader wegens gebrek aan bewijs het volledige voorschot van 8.313 euro op bevel van de belastingdienst terugstorten in de staatskas.

Want, zo concluderen Van Ettekoven cs, dat staat ‘met zoveel woorden’ in de wet die daarmee volgens hun interpretatie ‘dwingendrechtelijk’ voorschrijft dat er onvoorwaardelijk en zonder aanziens des persoons moet worden terugbetaald. En nee, de ontbrekende 296,20 euro is geen relatief klein bedrag dat de belastingdienst tot mildheid jegens de vader verplicht.

Eindeloos terugverwijzen

Deze sleuteluitspraak uit 2016 vertoont ook een ander bekend patroon bij de Raad van State: het eindeloos terugverwijzen naar eerder gedane uitspraken, de zogeheten ‘vaste jurisprudentie’, zonder die op enig moment nog eens tegen het licht te houden. Hoe bedroevend zwak rechtspraak dan is gefundeerd, blijkt als je het spoor terug volgt in de vele kinderopvangtoeslagzaken waarmee de Raad van State te maken kreeg.

Het terugverwijzen eindigt bij de uitspraak die deeltijdrechter Tom Claessens op 24 december 2008 deed over een huurtoeslagkwestie. Deze ‘staatsraad in buitengewone dienst’, rechter met een nul-urencontract, bepaalt dan in zijn eentje dat de wet waar het ook in de kindertoeslagaffaire vooral om draait – de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (Awir) – zonder aanziens des persoons tot volledige terugbetaling dwingt. Maar in feite sanctioneert Claessens slechts een interpretatie die de rechtbank in Haarlem eerder aan de Awir had gegeven.

Eenvoudige kwestie

Hier is dus sprake van een oppervlakkig oordeel over wat de Raad van State toch al beschouwde als een eenvoudige kwestie. Die werd daarom afgewerkt door één rechter in plaats van drie staatsraden die aantreden voor zaken van werkelijk juridisch gewicht.

Hetzelfde patroon openbaart zich in de rechtspraak over de Wet Kinderopvang van 2004. De reeks terugverwijzingen stopt hier bij de uitspraak van 22 juni 2011 door opnieuw de enkelvoudige kamer van de Raad van State. Deeltijdrechter Claire Ligtelijn-van Bilderbeek, bevestigt dan het vonnis van de rechtbank Breda uit 2010 waarmee de belastingdienst per definitie het recht kreeg om uitgekeerde voorschotten volledig terug te vorderen als ouders achteraf geen waterdicht bewijs konden overleggen dat en wat zij hadden betaald voor de opvang van hun kinderen.

Het waren dus de lagere bestuursrechters die de loper uitlegden voor de belastingdienst om onschuldige burgers te ruïneren. En omdat deze mensen ook in hoger beroep keer op keer bot vingen, kreeg de fiscus jarenlang vrij spel van de ambtelijke top op ministeries, die hun politieke bazen er op wezen dat de Raad van State ‘het toch goed vond’. Niets aan de hand dus.

De ommezwaai van 2019

Maar dan ineens is er ‘de ommezwaai van 2019’, zoals het rapport ‘Ongekend onrecht’ van de commissie Van Dam aangeeft. Met twee uitspraken komt de Raad van State op 23 oktober van dat jaar terug op standpunten die acht jaar lang onwrikbaar waren. Een georchestreerde ommezwaai, begeleid door een ronkend persbericht met als boodschap dat de belastingdienst meer ruimte krijgt: ‘De lijn was alles of niets, maar is nu maatwerk’.

De uitspraken zelf getuigen van een verbluffende lenigheid om juridisch recht te praten wat wettelijk krom is. Kort samengevat vindt de Raad Van State thans dat er weliswaar sprake is van een verplichting tot terugbetalen als fraude wordt vermoed, maar dat de belastingsdienst niet per definitie dan ook alles moet terugvorderen. De rijkskassiers moeten voortaan ook de belangen afwegen van ouders die zij op de korrel hebben. Daarbij kunnen zij rekening houden met persoonlijke omstandigheden.

Deze matigende aanpak was tien jaar eerder al geopperd door de landsadvocaat, maar de belastingdienst sloeg dit advies in de wind en ging er vervolgens met gestrekt been in. De ommezwaai van 2019 had wél een matigend effect. Het kabinet vertaalde die een half jaar later in nieuwe beleidsinstructies.

Maar ook toen mocht de belastingdienst terugvordering van zowel kinderopvangtoeslag, huurtoeslag, zorgtoeslag als kindgebonden budget niet afhankelijk maken van de financiële situatie in gezinnen. Met hen kon alleen een betalingsregeling worden getroffen.

Voor ‘de ommezwaai’ van de Raad van State tekenden maar liefst zes bestuursrechters (staatsraden). Onder hen mr.dr. Hanna Sevenster, tevens één van de vijf permanente leden die de Raad van State momenteel telt. De voormalige topvolleybalster combineert deze algemene bestuursfunctie met haar taak als rechter.

Wekelijks schuift Sevenster aan in de algemene vergadering van de Raad van State die wordt geleid door vice-president Thom de Graaf. Daar komen de belangrijkste kwesties aan de orde die spelen in zowel de afdeling bestuursrechtspraak als de afdeling die kabinet en Tweede Kamer van advies dient over wetgeving. Hoewel zoiets nooit bekend wordt gemaakt, kan het niet anders dan dat ‘de ommezwaai van 2019’ vooraf door de algemene vergadering is goedgekeurd.

Tegen heug en meug

‘Dit was een rechterlijk paardenmiddel, niet voor herhaling vatbaar’, maakt Van Ettekoven twee jaar later in dagblad Trouw duidelijk hoezeer dit een besluit tegen heug en meug was. Want ‘de ommezwaai’ had volgens hem niet gehoeven als het kabinet in 2004 maar had geluisterd naar het advies van de Raad van State ‘om in onvoorziene of schrijnende gevallen af te kunnen wijken van de standaard regels’.

Dat was mogelijk geweest door een zogeheten hardheidsclausule op te nemen in de al eerder genoemde Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen op te nemen. Maar dat advies wordt in de wind geslagen door nota bene Piet Hein Donner, de minister van Justitie die later vice-president van de Raad van State werd.

Gezien de grote hoeveelheden uit te keren toeslagen, moet de belastingdienst ‘als een machine gaan werken’. Maatwerk zorgt voor ‘zand in de raderen’ en dat kunnen we niet hebben, meent Donner. Hij werd daar toen in gesteund door Tweede én Eerste Kamer.

Inmiddels is de politieke wind volledig gedraaid. Met terugwerkende kracht moet wetgeving ‘als regel’ een hardheidsclausule hebben, zo vindt de hele Tweede Kamer. Ook de rechter kan dan weer ‘voldoende rechtsbescherming bieden aan de burger’.

Moedwillig machteloos

De ‘ommezwaai van 2019’ verdwijnt daarmee in de geschiedenisboeken.Wat niet wegneemt dat de Raad van State hierbij toen verzuimde om ‘eerlijk toe te geven dat hij de Wet kinderopvang voordien verkeerd had uitgelegd’, oordeelt de Groningse hoogleraar Bert Marseille. De hoogste bestuursrechter had zichzelf ‘moedwillig machteloos’ opgesteld, in plaats van de vinger aan de pols te houden bij de belastingdienst, verklaarde Marseille tegenover de commissie Van Dam.

Door af te treden heeft het kabinet verantwoordelijkheid genomen voor schending van de grondbeginselen van de rechtsstaat. Ook de Raad van State wil lering trekken uit de toeslagenaffaire, verklaart Bart Jan van Ettekoven in het al eerder genoemde Trouw-interview van 9 januari 2021.

De voorzitter van de afdeling bestuursrechtspraak verbreekt daarmee het notoire stilzwijgen waarin de Raad van State zich hult zodra er kritiek van buiten komt op het eigen functioneren.

De zware verwijten van de parlementaire commissie zijn dan ook als een mokerslag aangekomen. De wetgevende macht zet de Raad van State publiekelijk te kijk. Nog nooit vertoond. Een unicum in het staatsrecht.

Met veel omhaal van woorden toont Van Ettekoven in het interview alsnog mededogen met gedupeerde ouders die hij en zijn mederechters niet hadden toen het erop aan kwam. Ook noemt hij het spijtig dat de ommezewaai zo lang uitbleef. Maar ja, uit al die individuele zaken die de Raad van State op zijn bord kreeg, bleek niet dat de belastingsdienst systematisch buiten zijn boekje ging.

Het beeld bestond juist dat ouders de spelregels niet naleefden van wetten die waren opgetuigd om fraude hard aan te pakken. En het bestuursrecht gaat er volgens Van Ettekoven nu eenmaal vanuit dat overheidsinstanties rechtmatig te werk gaan en de wet uitvoeren.

Met deze woorden bevestigt de staatsraad wat professor Tak al lang in de uitspraken van de Raad van State ontwaarde, en wat professor Zijlstra in zijn analyse voor de commissie Van Dam opnieuw signaleert: dat de Raad van State burgers in de kou laat staan omdat hij stelselmatig de kant van de overheid kiest.

Vlucht voorwaarts

Van Ettekoven neemt in het interview de vlucht voorwaarts en kondigt zelfonderzoek aan. Om ombarmhartige tendensen in de eigen rechtspraak aan het licht te brengen, ‘gaan wij onze kast met zaken en uitspraken doorlichten’.

Dat is dus geen onafhankelijk onderzoek, reageert emiritus hoogleraar rechtsgeleerdheid Albert Koers in zijn opiniestuk in Trouw. En onafhankelijke deskundigheid is volgens hem onontbeerlijk omdat de Raad van State geen problemen zal oplossen die hij door zijn eigen werkwijze heeft veroorzaakt.

Zo maken de bestuursrechters ‘slechts sporadisch’ gebruik van de mogelijkheid om zelf aanvullend onderzoek te doen als de klagende burger iets belangrijks over het hoofd heeft gezien, signaleert Koers.

Om het zelfonderzoek toch nog een geloofwaardig tintje te geven, klimt vice-president Thom de Graaf in de pen. Het ‘reflectieproject’ wordt opgetuigd met ‘een zware externe begeleidingscommissie’, belooft de onderkoning van Nederland aan Mark Rutte. De premier meldt dat op 19 januari 2021 aan de Tweede Kamer tijdens het debat over het rapport ‘Ongekend onrecht’.

Maar daarmee komt de hoogste bestuursrechter niet weg. CDA-parlementariër Pieter Omtzigt die zich als een terriër in het toeslagenschandaal heeft vastgebeten, stuurt aan op onafhankelijk onderzoek naar de stand van de rechtsbescherming in Nederland, inclusief de rol die de Raad van State daarin speelt.

Internationaal onderzoek

En met succes. Omtzigt krijgt brede steun van de Tweede Kamer om de ‘Europese commissie voor democratie door wet’, kortweg Commissie van Venetië genoemd, in te schakelen en om advies te vragen. Dit internationale gezelschap juristen, verbonden aan de Raad van Europa, hield zich de laatste jaren bezig met rechtssytemen in landen als Polen, Hongarije, Moldavië, Armenië en Tunesië die hier te lande als obscuur worden beschouwd.

Dit jaar staan onderzoeken op het programma naar de mensenrechten in de Russische Federatie en Wit-Rusland, en over het politieke- en kiesstelsel in Georgië. En dan komt nu ook de Westeuropese rechtsstaat Nederland aan de beurt. Nog nooit vertoond en bepaald ook geen aanbeveling voor een land dat andere naties graag ethisch de maat neemt.

‘Heel veel mensen zijn hiervan van de leg’, omschrijft Chris van Dam in een interview met Sven Kockelmann op Radio 1 de consternatie die in Haagse kringen over het inschakelen van de Venetië Commissie is ontstaan. Niet in het minst bij de Raad van State zelf, wiens lid Ben Vermeulen namens Nederland in deze prestigieuze commissie zetelt.

Als rapporteur van de commissie boog Vermeulen zich recent in Kosovo over regels voor vrijheid van vergadering en in Oezbekistan over gewetensvrijheid en religieuze vrijheid. Eerder las hij Polen de les over een wet die de politie buitensporige bevoegdheden geeft om privégegevens van burgers op te sporen.

En nu moet Vermeulen toekijken hoe zijn eigen Raad van State op de korrel wordt genomen. Niet prettig voor zijn aanzien en voor de reputatie van Nederland dat in de Venetië Commissie ook met Martin Kuijer een forse partij meeblaast.

Deze raadsheer van de Hoge Raad der Nederlanden, hoogste rechtsorgaan in civiele en strafzaken, boog zich namens de commissie recent over hervormingen van de rechterlijke macht in Bulgarije en de Oekraïne.

Dat juist Pieter Omtzigt op de proppen komt met de Venetië Commissie, is niet toevallig. Het CDA-Kamerlid is namens Nederland al jaren prominent lid van de Raad van Europa. Zo deed hij namens dit verbond van 47 Europese landen onderzoek naar de geruchtmakende moord op een Maltezer onderzoeksjournaliste. En stelde vast dat staatscorruptie hoogtij viert op Malta.

Staatscommissie

Naast de Venetië Commissie, heeft Omtzigt nog een pijl op zijn boog. Een speciale staatscommissie gaat het functioneren van de rechtsstaat onder de loep nemen. Samen met Chris van Dam jaste Omtzigt ook dit voorstel moeiteloos door de Tweede Kamer, tegen de zin van premier Rutte en diens VVD. Daarmee krijgt het rapport ‘Ongekend onrecht’, een nóg concreter vervolg.

De kans bestaat echter dat Van Dam de uitkomsten van beide onderzoeken als parlementariër niet meer zal meemaken. Het partijbestuur van het CDA heeft hem afgereserveerd naar de achterhoede van de kandidatenlijst voor de Tweede Kamer.

De Hagenaar wilde zich aanvankelijk terugtrekken, maar besloot toch terug te vechten met een voorkeurscampagne. Omtzigt ging hem daarin in 2012 met succes voor, dankzij massale de steun van zijn Twentse achterban.

Druk op de ketel

Als Van Dam dit kunststukje op 17 maart weet te herhalen, kan hij samen met Omtzigt politieke druk op de ketel houden zodat de bestuursrechtspraak ook werkelijk verandert. En de belangen van burgers weer meetellen in de rechtszaal.

De bevindingen van Twan Tak laten zien dat een uitputtend gevecht moet worden gevoerd tegen de gevestigde Haagse orde van politici, ambtenaren en rechters, om de democratische rechtsstaat weer op de rails te krijgen.

En wat staat dan die burger ondertussen te doen?

Professor Tak had daar een even praktisch als ontluisterend antwoord op. ‘Ik geef mensen vaak het advies om niet te procederen. Want dat is voordeliger.’